表达权保护的中外简史

   可以说，中国在现代以前，西方在近代以前，法权人权意义上的表达自由都是不存在的。即使辉煌、自由如西元前五世纪的古希腊，雅典民主政治通过国民大会给人们提供表达自由的场合，提供参与城邦政治的条件，但其自由也只是短暂的繁荣。杰出如埃斯库罗斯、欧里庇德斯、苏格拉底和亚里士多德，也是死的死、流放的流放。对信仰自由和表达自由的迫害以至取缔，在西方长期延续。

    高强度的压迫必然导致反抗，表达权的兴起在西方无疑伴随着宗教信仰的自由而来。湮灭的古希腊文明的烛光在任何一次西方的黑暗中，都起到了解放的强大作用。14到16世纪，欧洲的文艺复兴运动，鼓励了人们更为自由地表达政治、宗教和艺术，这初步开启了西方后来的自由运动。但是在17世纪之前的欧洲，政治性限制依然严重，各国统治者依然力阻表达自由的蓬勃兴起。

    英国是世界上第一个实行出版自由的国家，因此有必要简单了解其过程。15、16世纪的都铎王朝、斯图亚特王朝时期，星座法院试图禁止报纸发行，接着采用垄断授予的许可权制度，特权法庭的诽谤罪、叛国罪诉讼、特许制度（书商公会），以及国教会，这样三足鼎立，共同构成对言论出版的控制。但随着国王与议会之间的冲突加剧，书报检查制度的有效性大大受限，不受书报检查制度限制的出版社终于在17世纪40年代出现，成为出版自由的标志性事实。这种管制与自由并存的状况一直持续到资产阶级革命之后的17世纪末，1694年，英格兰国会拒绝许可法令继续生效，对出版物的事先限制终于寿终正寝。

   继英国之后，第二个废除事先审查制度的国家是1766年的瑞典，它并在1838年终止了出版后的检查和惩罚制度。1791年，法国第一部宪法吸收人权宣言的内容，规定了保护表达自由的条文，这是世界历史上第一次在成文宪法中对表达自由做出保护性规定。但法国大革命后的政局动荡，使得这一规定长期处于不稳定且口惠实不至的状态之中。

    在整个19世纪废除出版物事先审查的浪潮中，先后有14个欧洲国家废除了事先审查制度，即西班牙（1810）、挪威（1814）、法国（1814）、荷兰（1815）、比利时（1830）、德国（1848）、瑞士（1848）、丹麦（1849）、意大利（1848）、罗马尼亚（1866）、奥地利（1848）、塞尔维亚（1869）、保加利亚（1879）、俄国（1905）。但众所周知的事实是，许多国家在废除事先审查制度后，好景不长，专制力量卷土重来，对言论自由、出版自由的钳制死灰复燃，例如法国、意大利、德国、俄国，尤其到二十世纪对表达自由的扼杀到了登峰造极的地步。

自由和责任不可偏废的美国模式

   这方面最经典的是美国。美国在表达自由方面的立法与司法，具有世界性的示范效应，值得稍作详细介绍。

    1787年12月20日，其时身在巴黎的杰斐逊致函麦迪逊，对制宪提出具体建议：“现在我来告诉你哪些事情是我不喜欢的。第一，缺少一个权利法案，它明确无误地规定信仰自由、言论自由……人民有权用权利法案来对抗世界上无论哪个政府——全国政府或地方政府，任何一个公正的政府都不应予以拒绝或停留在推理上。”但麦迪逊最初不肯接受这个建议，他认为强权政府固然可恶，而如果人民滥用自由，也同样危险，在政府和人民之间应取得均衡，不能用权利法案过分束缚政府手脚。但是，反联邦党人对公民权利的执著追求，最终打动了麦迪逊，而于1789年6月8日下决心将十二条权利法案提交国会讨论。1791年12月15日，因为十个州只批准了十条，于是这十条修正案正式加入联邦宪法。

    从此，美国联邦宪法就有了包括著名的第一修正案在内的权利法案。第一修正案就是关于精神自由权的保护条款，它的条文内容是：“国会不得对以下事项立法：确立宗教或者禁止宗教的自由活动；限制言论自由或者出版自由；剥夺人民和平集会或向政府请愿申冤的权利”。这第一修正案，“第一”的这个本身就表明了它在权利序列中居于首要地位，它深刻地影响了后来世界各民主国家的宪法，虽然它的全面效力直到1925年才覆盖美国所有各州。

   第一修正案保护了表达自由的事先不受限制，但它也不可能对危及社会秩序的表达予以放纵，因此这涉及如何确定表达自由的边界。1919年，美国历史上最伟大的法官之一奥利弗·霍姆斯大法官，在申克诉美利坚合众国一案中，确立了著名的“明显而当前的危险”原则。他在判决书中这样写道：“对言论自由最严格的保护，也不可能保护在剧院里谎呼失火而引起恐慌的人。哪怕仅仅说一些可能导致暴力结果的话也不能得到保护。……问题是，在每个案例中，其所使用的言辞是否处于下述情形下的使用，即它是否会导致明显而当前的危险；并且其所使用的言辞是否具有这样一种性质，即这种危险可能导致实质性的罪恶，其程度到达国会有权制止的地步。”

    这一言论限制的原则，经过历代大法官对不同案例的阐释与运用，已越来越完备，但是不可否认，它并不完全被社会接受，因为看上去这条规则在具体案件中模糊性太大，即使霍姆斯自己，也曾在具体的司法中反对其他大法官适用该原则。至于美国在20世纪下半叶，通过案例而发展出来的其他许多规则，也都在深刻地影响世界立法，例如关于确立诽谤法上公共人物名誉权反向倾斜保护规则的《纽约时报诉沙利文》案等，不一而足。

   言论自由和出版自由无疑是表达自由中最重要的内容，但表达并不仅限于文字性表达，至于烧毁征兵卡、焚烧国旗等行为，显然属于象征性表达行为，而另有规则。在各种类别的表达方式中，自由度显然也各不相同，例如，世界很多国家都有对通讯的限制、对广播电视和电影的许可证制度等等。

   从近代以来到20世纪，表达自由一直因国而异，无论是从保护的时间先后上，还是从具体规范的宽严程度上都是如此。20世纪上半叶，在盛行于欧洲的极权制度下，表达自由曾遭受灭顶之灾。虽然二战后，人们也在寻求对保障表达

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